转者按：本文转载济南中院、青岛中院各两份建工案件审理指导文件，其中《山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要（2004）》《青岛市中级人民法院民事审判例释——建设工程篇》发布较早，虽经方检索《青岛市中级人民法院民事审判例释——建设工程篇》具体发布时间仍不明。随着《民法典》颁布施行，近几年有关建设工程的法律、法规、部门规章、规范性文件、司法解释等变化很大，前述两份文件部分条款与现行法律、法规、部门规章、规范性文件、司法解释等规定不符甚至相悖。转载者以为，阅读者无须纠结于具体条文对错公正与否，领会理解条文蕴含之法理，了解知悉济南中院、青岛中院建工案件裁判思路乃阅读学习之本。
济南市中级人民法院民五庭关于建设工程合同纠纷案件工程造价等专门性问题鉴定程序的指导意见（2020）山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要（2004）青岛市中级人民法院建设工程合同纠纷诉讼指引（一）：起诉、保全指引（2021）济南市中级人民法院民五庭关于建设工程合同纠纷案件工程造价等专门性问题鉴定程序的指导意见（2020）
【生成日期】2020年04月17日
（济南中级人民法院民五庭2020年4月17日法官会议纪要）
案例一： 甲公司承包乙公司的钢结构工程，双方约定结算方式为固定综合单价包死，甲公司另向乙公司出具承诺书，载明“执行的合同标的为11307621 元 ”。一审法院按照承诺书 载明的数额作出判决。案例二：贺某实际施工了村委会的工程，但双方未就涉案工程签订合同，贺某主张按照市场价计价并申请鉴定，村委会主张系固定总价，一审法院对贺某的申请未予准许，而是按照村委会自认的计价标准确定工程造价，并据此作出判决。1. 应释明而未释明。合同中约定了工程单价和暂定总价，一审法院仍以暂定的总价作为定案依据，做出判决。二审法院认为，工程造价应以工程单价×实际工程量做为最终工程总价，一审法院应就工程量的鉴定向负有举证责任的当事人释明而未释明，导致基本事实不清，发回重审。2. 应准许而未准许。当事人双方未就涉案工程签订合同，一审法院以单方自认作为定案依据，做出判决。二审法院认为，双方就工程造价产生争议，合同对单价及总价均未约定，应对工程造价进行鉴定，一审中当事人申请鉴定，一审法院应当准许而未为准许，导致基本事实不清，发回重审。1. 针对当事人对工程造价、质量、修复费用等有争议的专门性问题，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。2. 当事人经释明未申请鉴定，或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院未对鉴定问题进行释明，或者一审法院对鉴定申请未予准许，当事人在二审审理中又申请鉴定，二审法院认为确有鉴定必要的，二审法院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定发回重审，同时对该案一审法院及承办法官向全市法院通报。经一审法院释明后，负有举证责任的当事人不申请鉴定，或虽申请鉴定但不支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，但二审诉讼中又申请鉴定，二审法院认为鉴定结果与案件基本事实有关，确有鉴定必要的，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定发回重审。发回重审后，一审法院应依照民事诉讼法第六十五条、民事诉讼法解释第一百零二条的规定，对鉴定结论予以采信的，但同时应当依照民事诉讼法第一百一十五条的规定，对鉴定申请人予以训诫、罚款。
济南中院民五庭副庭长栾钧霞对相关问题的解答：
1.为何要制定关于建设工程合同纠纷案件工程造价等专门性问题鉴定程序的指导意见？
自2020 年 1 月 1 日以来，济南中院民五庭因建设工程造价鉴定问题发回多起案件，发回原因多为应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定而未释明或者当事人申请鉴定而未予准许等情形。鉴于目前一审法院在审理建设工程施工合同中针对工程造价、工程质量等专门问题存在审判尺度不统一的情况，民五庭就该问题组织法官会议进行了专题研讨，并制定了该指导意见。
2.如果一审承办法官仍未按照该意见处理怎么办？
在该意见出台后，中院民五庭将会督促各基层法院切实传达该指导意见，并加大监管力度。在该意见中也明确了，如在审理案件中，仍存在不按照上述意见分配举证责任、对鉴定责任进行释明或者其他与意见相悖的情形，并造成基本事实不清，一审判决错误，导致发回重审的，将对案件所在法院和承办法官予以通报。
3.针对拒不申请鉴定或滥用鉴定权利的当事人如何处理？
分以下几种情况：一是如通过双方提供的证据能够查清事实，则对当事人提出的申请不予准许；二是负有举证责任的当事人不申请鉴定，或虽申请鉴定但不支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，承担举证不能的法律后果；三是有第二种情形，二审诉讼中又申请鉴定，二审法院认为鉴定结果与案件基本事实有关，确有鉴定必要的，依照法律规定发回重审。发回重审后，一审法院对鉴定结论予以采信的，但同时应当依照民事诉讼法第一百一十五条的规定，对鉴定申请人予以训诫、罚款。四是对于无须鉴定即可判决的案件，当事人于一审中申请鉴定，一审法院未予准许，当事人在二审中申请鉴定的，二审法院亦不予准许。
山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要（2004）2004 年 8 月 25 日，济南中院民五庭组织召开了关于建设工程施工合同纠纷法律适用问题研讨会，针对当前我市两级法院在审理此类案件中遇到的部分重点疑难问题进行了研讨。省法院民一庭王永起副庭长应邀到会并对相关法律问题进行了详尽的讲解和指导。中院王旭光副院长及民五庭、立案庭、审监庭、研究室、案件评查室、法官培训中心等单位的同志和各基层法院部分分管领导、业务骨干参加了研讨，部分论文作者在研讨会上作了专题发言。通过研讨，大家对相关问题取得了广泛的共识。现将相关研讨情况纪要如下：
一、关于建设工程施工合同的效力问题
1. 建设工程施工合同关系到社会公共安全，涉及国计民生，有关法律、行政法规对该类合同的订立和履行作了较多的强制性规定，具有较强的国家管理性，在审判实践中对其效力应从严掌握。与会同志认为，在我国现行法律体系下，以任何方式借用建筑企业资质订立的建设工程施工合同都是无效的。2. 对于建筑企业的挂靠问题，多数同志认为，其与企业间经营性挂靠不同，实质为借用其他建筑企业的资质。挂靠方以被挂靠企业的名义和资质对外订立的建设工程施工合同无效。3. 对于建筑企业的内部承包，多数同志认为，应当区别不同情况分别对待。对建筑企业下设分支机构以承包责任制的形式完成企业承揽的工程的，应当认定为有效合同。对于无施工资质的企业以建筑企业分支机构的名义承揽工程所订立的建设工程施工合同，应当认定无效。4. 关于施工许可证和建筑企业进济施工许可证问题，经研讨与会同志认为，施工许可证是行政机关对建筑工程加强监管的措施，应由建设方在订立建设工程施工合同前申领，故其对合同的效力不产生影响。对有关行业主管部门针对外地建筑企业实施的建筑企业进济施工许可证，因其与市场经济的要求不一致，不能作为认定合同效力的依据。5. 关于转包合同的效力问题，少数同志认为，应对将转包界定为“全部或整体 ”转包。多数同志认为，根据《合同法》和《建筑法》的规定，承包人必须自行承担其承包工程的部分工作，禁止其将承包的全部工程转包给他人，禁止其将全部工程肢解分包。同时对于采用总承包形式进行施工的，总承包人必须自行完成建设工程主体结构的施工。6. 关于转包案件当事人的确定，多数同志认为，建设工程发包合同有效，承包人又对工程进行转包的，转包合同无效。此种情况下，实际施工人与转包人、违法分包人之间就工程款产生不当得利返还及缔约过失责任损害赔偿的法律关系。实际施工人以转包人、违法分包 人为被告提起诉讼的，人民法院应当受理，一般不追加发包人参加诉讼；实际施工人以发包人为被告提起诉讼的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。6. 对于无效的建设工程施工合同，多数同志认为，应由发包人、转包人赔偿实际施工人因工程造成的实际支出，并根据双方当事人过错程度承担缔约过失责任。少数同志认为，缔约过失责任只适用于前契约义务，无效合同已经成立，其产生的责任不是缔约过失责任而是“过错责任 ”和“损害赔偿责任 ”。经研讨多数同志认为，缔约过失责任不仅适用于合同不成立的情形，而且可以适用于合同无效、被撤销及不被追认的情形。 对合同无效的缔约过失责任，《合同法》第 58 条作了明确的规定。“过错责任 ”、“损害赔偿责任 ”分别是从主观要件和承担责任的方式上对民事责任进行的分类，与缔约过失责任并非同一层面的概念。7. 在无效合同当事人过错程度的认定上，应根据不同情况分别对待。因未按法律规定进行招标投标导致合同无效的，多数同志认为其过错在发包人，少数同志认为承包人亦有次要过错。因承包人无资质或超出资质施工造成合同无效的，过错主要在承包人，但发包人也有对承包人资质审查不严的过错。8. 对当事人因无效的建设工程施工合同非法取得的利润应当依法追缴，但在具体处理上应根据当事人行为的违法性程度和当事人缔约过错程度区别对待。对当事人主观恶意大，实际危害严重的，应当及时予以制裁；对当事人主观恶意和实际危害较小的，可以适当从宽处理。这是民事制裁与当事人的过错程度相适应，亦即“过罚相当 ”的原则的要求，也能够更好地起到规范建筑市场秩序的作用。9. 对合法有效的建设工程施工合同工程款的结算，应遵循以下原则：（1）合同对工程价款有明确约定的，按合同约定结算，原则上不能变更。通过招标投标确定的合同价款不得变更。（2）在合同履行过程中发生设计变更或施工变更的，应参照合同中约定的标准对变更内容进行结算。无法按照合同约定标准计算的，可以按国家颁布的工程款计价办法结算。（3） 合同对工程价款的约定不明确的，根据《合同法》第六十二条第（二）款的规定可以按照国家颁布的有关计价办法确定。10. 根据现阶段我国建筑市场呈现出买方市场的现状，发包人在承包人的选择上具有一定的优势，承包人在技术上具有一定的优势，双方在缔约地位上大体是平等的。因此，与会同志认为，建设工程施工合同约定的工程造价与市场价格有差异的，一般应认定为企业经营中的正常风险。一方当事人以建设工程施工合同约定的价款显失公平或欺诈为由请求变更对工程造价约定的，未能提交充分证据的，一般不应予以支持。11. 现阶段建筑市场中建设工程施工合同约定以低于承包人实际资质等级和取费标准进行取费的，不违反法律的强制性规定，应从其约定。承包人在诉讼中以约定与其实际资质不符为由要求按其实际资质取费的，一般不予支持。建设工程施工合同约定以高于承包人实际资质等级和取费标准进行取费的，其约定因违反法律的强制性规定而无效，应根据承包人实际资质计算工程价款。12. 对当事人在合同中约定采取“大包干 ”方式计算工程造价，应从其约定。在合同履行过程中因工程变更或改变，导致工程量增加的，应对新增加的工程量按照合同约定的标准单独进行结算；无法按照约定标准计算的，可以按照国家颁布的计价办法予以确定。一方当事人要求对全部工程造价进行鉴定或重新结算的，一般不予准许。13. 对于建设部有关部门规章中关于“承包人向发包人提交结算报告后 28 日内发包人未予以答复的视为认可发包人的结算报告 ”的规定，与会同志认为，由于其法律效力等级和可操作性的原因，不能作为法院审理案件中的法律依据。但建设工程施工合同中明确约定了发包人对承包人提交的结算报告的审核期限的，应从其约定。发包人在约定期限内未进行审核和答复的，应视为认可承包人的结算报告。14. 当事人在工程竣工验收之后，对工程款的结算签订协议的，该协议可以作为工程款结算依据。对上述的“竣工验收 ”的认定，多数同志认为，应当是指工程竣工后双方当事人针对工程的施工情况共同进行的验收，不以有关管理部门进行的验收为限。部分同志认为，当事人在合同中约定以质量监督管理部门的验收作为双方竣工验收的，应从其约定。15. 建设工程施工合同双方当事人就工程款已有明确结算或协议后，承包人依据结算或协议向人民法院提起诉讼的，由于其结算协议并非一独立的合同，而只是建设工程施工合同价款的结算依据，在案件审理中仍应当作为合同基础原因的建设工程施工合同进行审查，故该类案件不应定性为一般债务案件，而应作为建设工程施工合同案件处理。16. 经研讨多数同志认为， 由于建设工程施工合同中发包人支付工程款的义务与承包人的质量保证义务不具有必须同时履行的性质，发包人对工程质量的异议不能构成对承包人支付工程款请求的同时履行抗辩。对于发包人要求承包人对工程进行维修或加固的请求应当属于反驳还是反诉的问题，多数同志认为，反诉是与本诉基于同一法律关系而产生，旨在抵销、吞并本诉的独立的诉。发包人要求承包人对工程进行维修、加固或扣除相关费用的请求属于对承包人瑕疵履行的抗辩，不构成独立之诉，应作为反驳处理。少数同志认为，此类请求应构成反诉。17. 对于建设工程施工合同欠款纠纷的诉讼时效问题，与会同志一致认为，诉讼时效应为当事人的抗辩事由，债务人未以诉讼时效为由提出抗辩的，人民法院不应主动审查时效问题。诉讼时效应自工程款确定时起算。18. 对于垫资条款的效力，与会同志有两种不同意见。第一种意见认为，垫资施工是国家明令禁止的，其行为扰乱建设工程市场，影响国家对固定资产的投资规模的控制。故垫资施工合同应为无效合同。第二种意见认为，根据《合同法》的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能认定为无效合同。关于禁止垫资的规定系由建设部的规范性文件规定的，现行法律、行政法规对此未作出明确规定。故在合同法实施之前订立垫资条款可以认定无效；在合同法实施之后订立的垫资条款应按有效处理。19. 根据《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人除根据中标内容订立合同外，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。故发包方与承包方通过招标投标签订建设工程施工合同后，又另行订立垫资条款或垫资协议的，该条款和协议因违反上述法律规定而无效。20. 对垫资款的处理问题，经研讨与会同志认为，承包人对工程的垫资应属于工程款的一部分，应按工程款的结算处理。承包人要求发包人支付垫资款利息的，合同对垫资款利息有约定的，从其约定，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；合同中未作约定的，原则上不支持其关于利息的诉讼请求。21. 针对司法实践中出现当事人以垫资施工构成《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为为由提起诉讼的情况，与会同志认为，根据我国建筑市场的现状，承包人垫资施工的行为，应当认定为一种市场竞争的手段，一般不构成不正当竞争。22. 对建设工程造价的确定应当遵循当事人意思自治的原则。建设工程施工合同已对工程造价进行了约定，当事人又对工程造价申请鉴定的，不应予以准许。当事人就工程价款达成协议后又申请进行工程造价鉴定的，一般不予准许。承包人有充分证据证明结算协议有重大漏项的，可对有关漏项的造价进行鉴定。23. 审计部门根据有关法律、法规对建设工程造价进行的审计，与建设工程施工合同不属于同一法律关系。审计结论与合同约定的工程造价不一致的，应按合同约定的价款作为结算依据。24. 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人对工程造价自行委托有关部门作出的鉴定结论，可以作为证据使用。但对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应当予以准许。25. 关于合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人的优先受偿权的法律性质问题，在理论和实务界有留置权、法定抵押权和法定优先权等不同认识。经与会同志讨论一致认为，该权利不应作为留置权或法定抵押权，而是法定的优先权。这是因为，根据《合同法》、《担保法》的有关规定，留置权的标的物以动产为限，抵押权必须基于当事人的约定而产生，属于意定物权，其性质与该优先受偿权均不相符。该权利系基于《合同法》的第二百八十六条的规定而产生的，应当属于法定的优先权。26. 对承包人行使其优先受偿权需具备的条件，经研讨认为应当包括：（1）建设工程施工合同合法有效；（2）工程已经竣工；（3）工程价款已经确认；（4）承包人对发包人进行了合理催告，催告期限一般不应当少于三个月。也有同志认为，行使优先受偿权不以工程已经竣工为限。27. 对于行使优先受偿权的程序问题，经研讨形成两种不同意见。第一种意见认为，承包人的优先受偿权是当事人的法定权利，无需经法院确认。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人可直接申请人民法院将工程依法拍卖，故承包人向人民法院申请行使优先受偿权的，应直接通过执行程序进行。第二种意见认为，承包人的优先受偿权虽然是法定优先权，但在具体的案件中承包人的请求是否符合优先受偿权的法定要件，其权利范围如何等均需通过诉讼由人民法院予以确认。且当事人向人民法院提出拍卖工程申请的，亦需要提供人民法院生效裁判作为执行依据。所以承包人要求行使优先受偿权的，应作为确认之诉按民事诉讼普通程序审理。当事人因工程款数额等发生给付之诉中承包人要求确认其优先权的，可以一并处理。28. 关于优先权的适用范围，经研讨认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，应包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，承包人垫资款项亦应包含在内。
青岛市中级人民法院建设工程合同纠纷诉讼指引（一）：起诉、保全指引（2021）
1.工程承、发包双方在签订建设工程施工合同中约定仲裁条款时存在哪些常见问题？如何应对？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第7条明确规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。二是只约定仲裁地点而未约定仲裁机构，导致仲裁条款被确定无效。根据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议中必须明确含有选定的某一仲裁委员会，如果当事人在订立合同时只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构，则仲裁条款最终被确认无效。三是同时选择两家仲裁机构，当事人就仲裁机构选择不能达成一致，导致仲裁协议无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第5条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 ”四是与分公司签订施工合同约定仲裁条款，因分公司不具法人资格无完全民事行为能力导致仲裁协议无效。《仲裁法》第17条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。分公司不具有法人资格，无完全民事行为能力，其所签订的仲裁协议如得不到具有法人资格的其上级公司的确认，仲裁条款无效。根据《仲裁法》第16条、第17条的规定，符合法律规定有效的仲裁条款、仲裁协议的基本要求是:一是内容完备，必须包含请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。二是无法定的无效情形。法定的无效情形主要有：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。实务中，工程承发包双方对仲裁条款可约定为：因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方协商解决，协商不成的双方同意提交××仲裁委员会（具体、明确存在的单家仲裁机构）仲裁。2.施工合同当事人提起民事诉讼应当具备哪些条件？人民法院对不符合起诉条件的施工合同案件如何处理？我国《民事诉讼法》第119条规定了民事诉讼的起诉条件:（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（2）有明确的被告;（3）有具体的诉讼请求和事实、理由;（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷当事人提起民事诉讼，亦应当具备以上条件。司法实践中争议最大的是第一个条件，对此，应作如下理解:建设工程施工合同纠纷当事人提起民事诉讼，原告必须应是与本建设工程施工合同纠纷案件有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。（1）与本建设工程施工合同纠纷案件有直接利害关系，是指建设工程施工合同的一方当事人，争议的权利义务直接影响该公民、法人或者其他组织的民事权益。间接受本案影响的人，非依法律规定，不得向纠纷的一方当事人提起诉讼。（2）关于其他组织。《民诉法司法解释》第52条对“其他组织 ”的范围进行了明确，“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业;（二）依法登记领取营业执照的合伙企业;（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业 ;（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;（八）其他符合本条规定条件的组织 ”。可见，依法设立并领取营业执照的建设单位或者施工单位的分支机构等，具有诉讼主体资格。同时，《民诉法司法解释》第53条规定:“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”可见，建设单位或者施工单位非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构及内部职能部门，不具备诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第123条的规定，人民法院立案部门对符合该法第119条的建设工程施工合同纠纷的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在7日内作出裁定书，不予受理 ;原告对裁定不服的，可以提起上诉。3.人民法院实行立案登记制之后，是否对全部施工合同纠纷都予以登记立案？立案登记制是指案件受理制度。根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》提出的要求，改革案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。但并非所有案件人民法院都予以登记立案。根据2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第10条的规定，人民法院对下列起诉不予登记立案:（1）违法起诉或者不符合法律规定的;（2）涉及危害国家主权和领土完整的;（3）危害国家安全的; （4）破坏国家统一和民族团结的;（5）破坏国家宗教政策的;（6）所诉事项不属于人民法院主管的。4.人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷有哪些？实务中，人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷主要有以下十二种:（1）原告主体不适格的。《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件:（ 一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织…… ”（2）原告起诉时不能确定明确的被告的。《民诉法司法解释》第209条规定: “原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。 ”（3）建设工程勘察合同纠纷及建设工程设计合同纠纷，合同约定了管辖法院的，其他法院不予受理，约定无效除外。《民事诉讼法》第34条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ”（4）违反级别管辖规定的。依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）进行处理。（5）违反专属管辖规定的。《民诉法司法解释》第28条规定:“ 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖…… ”（6）当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。《民诉法司法解释》第 215条规定:“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。 ”（7）重复起诉的。《民诉法司法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（ 一）后诉与前诉的当事人相同 ;（二）后诉与前诉的诉讼标的相同 ; （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 ”（8）原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的。《民诉法司法解释》 第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 ”（9）一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的。《民诉法司法解 释》第410条规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。 裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 ”（10）反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的。《民诉法司法解释》第233条规定:“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。 ”（11）当事人申请司法确认调解协议，人民法院确认调解协议有效后，当事人一方不履行的，对方的救济方式是申请强制执行。当事人就同一纠纷重新起诉的，人民法院不予受理。《民事诉讼法》第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 ”（12）作为经济案件受理的民事案件涉嫌经济犯罪的。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 ”《民法典》第2条规定：“ 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之 间的人身关系和财产关系。”据此，我国民法调整的是平等民事主体之间的关系。对内部承包施工合同纠纷案件，应对双方当事人权利义务的隶属性与平等性进行 比较判断。若隶属性大于平等性，则不属于人民法院民事案件受案范畴；反之， 若平等性大于隶属性，则属于民事案件受案范畴。6.审判实务中，建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉（前诉作出生效裁判文书后再产生后诉），是否构成重复起诉？如何处理？建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉，前诉作出生效判决后，再以工程款实际数额超出第一次诉讼请求为由，就超出的数额另行提起第二次诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，人民法院应当裁定驳回其第二次的起诉。例如，最高人民法院（2011）民再申字第68号河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案中，承包人先以某报告为依据，请求发包人支付工程价款，在诉讼过程中，新的鉴定报告所确认的工程造价高于原先依据报告所确认的工程造价，因此承包人增加诉讼请求，后又以不能缴纳诉讼费为由，撤回了增加的诉讼请求。该案生效判决作出后，承包人再次对涉案工程款剩余部分另案提起诉讼，最高人民法院认为，前诉系对涉案工程款全案作出的终审判决，在该判决作出后，承包人再次对涉案工程款另案提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理原则，对该起诉应裁定予以驳回。该问题还可以从另一个角度来理解。建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉，既会造成司法资源的浪费，也有通过分割减少诉讼标的额来规避法院级别管辖的嫌疑，对此行为应予以负面评价。7.审判实务中，承包人追讨工程款案判决生效后，再就工程款利息单独起诉，是否构成重复起诉？不同于上一个问题中提到的承包人对同一工程款的分割起诉，工程款与利息是不同性质的物，承包人在追索工程款的诉讼中只要未明确表示放弃另案追索工程款利息的权利，该诉中法院亦未对利息进行实体上的处理，承包人再单独就利息起诉，不构成重复起诉，即对工程款利息的诉讼，既可以和工程款本金一起诉讼，也可以分开诉讼。但是，实践中，不建议承包人对工程款本金和工程款利息分开诉讼，这样不但徒增当事人诉累，还会造成司法资源的浪费。8.建设工程合同纠纷起诉时应注意诉讼时效和除斥期间。建设工程施工合同最常见的纠纷类型有工程款纠纷、工期纠纷、工程质量纠纷等，合同履行中对时效有严格要求，当事人对工程款、工期、质量等产生纠纷， 如无中止、中断、延长事由当事人应在3年的诉讼时效期间内提起。当事人虽然可以超过诉讼时效后起诉，“法律不保护躺在权利上睡觉的人 ”，人民法院受理后查明无中止、中断、延长事由的，会判决驳回其诉讼请求，故当事人超过诉讼时效会丧失胜诉权。在施工合同纠纷案件中，有的案件跨越时间长久，很容易超过诉讼时效3年的规定，因此，诉讼时效的起算点成为当事人诉争的焦点，也成为是否胜诉关键。 准确把握建设工程施工合同纠纷中诉讼时效的起算时间，即知道或者应当知道权利被侵害的具体时间，是胜诉的前提。除斥期间又称预定期间、预备期间，是指法律规定的某种民事权利有效存续的期间。除斥期间也是某种法律事实，权利人在法律规定的期限内不行使其权利， 其权利即被除斥。据此：一是起诉要求撤销建设工程施工合同的，应在知道或应当知道撤销事由1年之内起诉主张。二是起诉要求解除合同的，注意在除斥期间内起诉主张。我国《民法典》第 564条规定解除权行使的除斥期间既可以由法律规定，也可以由当事人约定；第2 款规定在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，经对方催告后的合理期限为除斥期间。三是承包人主张工程价款优先受偿权的，应在工程价款应付之日起18个月内起诉。承包方向法院提起要求发包方支付工程款的诉求时，最好同时提起承包方在发包方应付工程款范围内对工程拍卖所得款项享有优先受偿权，以免延误工程价款优先受偿权的行使期限。为保证判决得到顺利执行，当事人、利害关系人应注意申请诉前财产保全或诉讼财产保全，并缴纳保全费用、提供担保。所谓诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施。所谓诉讼财产保全，是指人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，在对该案判决前，依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物，包括冻结银行账户、查封房屋等实物资产及应收账款、股权、知识产权等资产。申请诉前财产保全的，必须提供担保。至于诉讼财产保全，《民事诉讼法》虽然并未强制规定申请人必须提供担保，只是规定法院可以令申请人提供担保，但实务中，出于安全考虑及一旦造成损失的追责压力，各地人民法院通常会令申请人提供担保。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》 第9条的规定，建设工程施工合同纠纷中，有两类案件的保全可以不提供担保 : 一是对案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；二是申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。10.建设工程施工合同纠纷财产保全担保的方式及数额如何确定？担保方式主要为保证金（现金或存款）、土地或房产等不动产以及银行保函、 信用担保等。另外，符合规定的担保公司等可以出具公司诉讼保全保函，当事人还可向保险公司购买诉讼财产保全责任保险等。至于数额，根据2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5条的规定，“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全 ”。为依法保障债权，有效遏制债务人隐匿、转移财产，平衡保护债务人合法权益，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的出台，旨在充分发挥保全制度应有的作用，从源头上缓解执行难。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中对申请诉讼财产保全的担保数额进行了调整，规定诉讼保全的担保数额不超过请求保全数额或争议标的财产价值的30%。《民事诉讼法》对担保数额未作规定，但实践中一般要求当事人提供相当于请求保全数额的担保，这一担保要求过高，导致保全适用比例过低，而此次担保数额的调整大大降低了当事人申请保全的成本，将使保全更能充分地发挥作用。根据2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第1条的规定，当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项：（1） 申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；（2）请求事项和所根据的事实与理由;（3）请求保全数额或者争议标的;（4）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索;（5）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由;（6）其他需要载明的事项。具体可参照最高人民法院发布的《民事诉讼文书样式》:（以上写明当事人和其他诉讼参加人的姓名或者名称等基本信息）查封/扣押/冻结被申请人某某的……（写明保全财产的名称、性质、数量或数额、所在地等），期限为×年×月×日。申请人提供（写明担保财产的名称、性质、数量或数额、所在地等）作为担保。12.建设工程施工合同纠纷，申请人申请诉讼财产保全，但不知被申请人具体财产状况的，应如何救济？2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第10条规定:“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。 ”第11条规定:“人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的，执行法院可以利用网络执行查控系统，对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询，并采取相应的查封、扣押、冻结措施。人民法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的，应当书面告知申请保全人。 ”13.申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，如何救济？《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第25条规 定：申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后10日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。据此，申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，不可以上诉，救济途径是可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。14.申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定的，如何救济？《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第26条规定:申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第225条的规定审查处理。《民事诉讼法》第225条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。15.财产被保全期间，被保全人能否处分被保全财产？《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第20条规 定:财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人;申请保全人不同意的，可以依照《民事诉讼法》第225条的规定提出异议。16.建设工程施工合同纠纷，因财产被保全影响生产经营的，如何救济？《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第13条规定：被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。据此，因财产被保全影响生产经营的，可向人民法院申请解除或变更保全措施，或申请允许对被保全的厂房、机器设备继续使用，以保障自己企业的正常生产经营。17.在银行存款被保全的情况下，被保全人是否还有权要求查封不动产而解冻账户？众所周知，“现金为王 ”，银行存款（或现金）是最好的被保全物，将来最容易得到执行，在此情况下，被保全人是否还有权要求查封不动产而解冻账户？企业资金账户对其维持正常生产经营非常重要，有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全，已经保全冻结账户，企业要求解冻账户查封不动产的，可予以支持。例如，最高人民法院（2018）最高法执监105号生效执行裁定书认为，诉讼保全不同于执行程序，因当事人一方的行为或者其他原因，可能使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对方当事人可以申请诉讼保全，其目的是保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失。而执行程序是在当事人双方权利义务已为人民法院生效的法律文书所确认，应以便捷、高效的方式兑现生效法律文书确定的权利义务。二者在目的上有所不同。因此，在进行诉讼保全时，双方当事人权利义务尚处于待定状态，应尽量采取对当事人经营影响较小的方式。本案中，被保全人为房地产开发公司，其资金账户对其维持正常生产经营非常重要，一旦资金链断裂不仅将导致开发商无法经营，相关的小业主、材料商的相关利益也会受到极大影响，因此， 执行法院应非常谨慎地对现金账户采取保全措施。在房地产开发公司尚有房产可供保全，且提出可用保函来解冻一部分账户时，法院应予充分考虑，在能够实现保全目的的情况下，尽量采取对企业经营影响较小的方式。18.依照承包人的申请保全其施工的案涉争议建筑物，发包人请求以等额银行存款为担保要求解除该保全的，人民法院是否应必然准许？《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第22条规定：财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。由此可见，当被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许，但在涉及本案争议标的的保全时，须经申请保全人同意，人民法院才能准许。具体到建设工程施工合同纠纷中，承包人申请保全其施工的案涉争议建筑物，可能不仅仅是财产保全，还可能涉及证据保全。譬如，对未完工工程的保全，可能涉及对已完工部分工程造价的司法鉴定，虽然银行存款（或现金）是最好的被保全物（将来最容易得到执行），但是，如果仅仅因此而解除对未完工工程的保全，发包人另行委托其他施工人继续施工而改变鉴定物的现状，会给以后启动的司法鉴定造成困难。19.被保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，当事人如何救济？《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第15条规定：人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。据此，被保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，当事人可向法院提出申请解除或变更保全措施。20.财产保全的期限及申请人在保全期限届满前有哪些救济措施？《民诉法司法解释》对保全期限进行了明确界定，可用“存款1年、动产2 年、不动产3年 ”的简单口诀记忆：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过1年，查封、扣押动产的期限不得超过2年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过3年。同时，对续行期限作出了界定：申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对续行财产保全的期限和逾期申请或不申请的后果作出了规定：申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满7日前向人民法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。随着我国社会主义市场经济的快速发展，建筑业已经成为国民经济的新的增长点。当前， 稳定建筑市场，保障建筑业的健康发展，是党和国家应对国际金融危机影响，促进经济平稳较快发展的重大决策部署。人民法院要准确把握宏观经济形势发生的客观变化，在法律和国家政策规定框架內，适用原则性和灵活性相统一的方法，妥善审理建设工程合同纠纷案件，为国家“保增长、保民生、保稳定 ”的工作大局提供强有力的司法保障。要妥善审理好涉及国家，重大工程、重点项目的建设工程施工合同纠纷案件，慎用财产保全措施，尽可能加快案件审理进度，发挥财产效益，为重点工程按期完工提供司法保障。要准确把握“黑白合同 ” 的认定标准，依法维护中标合同的实质性內容。要妥善处理因发包人资金困难产生的发包人拖欠工程款、承包人拖欠劳务分包人工程款等连锁纠纷案件，统筹协调各方当事人的利益，加大案件调解力度，充分发挥诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的作用，力争通过案件审判盘活现有的存量资金，实现当事人双赢、多赢的结果，最大限度避免连锁案件引发群体事件影响社会稳定。要妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量。
一、未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证能否认定建设工程合同无效？
答：对于建设工程施工合同，要尽量作有效解释。只有当合同违反了法律、行政法规强制性规定，且该强制性规定属于效力性规范，才可确认无效。土地使用权证、规划许可证、 施工许可证属于管理性规范，而非效力性规范，因此未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证不影响合同效力。发包人因此主张合同无效的，不予支持。因未取得上述证件被有关政府主管部门责令停建的，当事人可行使解除权。答：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五） 项的规定，认定无效：1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；建设工程大都涉及到公众安全，人民法院在处理该类纠纷时，应主动审查合同效力，即审查合同是否具备上述无效的情形。即使当事人未对合同效力提出异议，人民法院也应对此进行释明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五） 项的规定，认定无效：1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2. 转包方面，禁止承包人将全部工程转包给他人以及将全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人；3. 分包方面，禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑法》第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。答：劳务分包又称劳务作业分包，是指总承包人或分包人以及特殊专业分包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动。劳务分包具有以下特征：劳务承包人仅提供劳务，而主要材料、机具、技术管理等工作，由总承包人或分包人负责；劳务承包人收取的是人工费，不是工程费。劳务承包人亦应具有相应的资质；劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成，而不应认定为违法分包。当事人因此请求确认劳务分包无效的，不予支持。劳务分包作业包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业，共计十三种。《解释》第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。五、如何认定非法转包？与概括转让的主要区别是什么？答：根据国务院《建设工程质量管理条例》第78 条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其所承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。具体审查时，应注意以下几个方面：5. 用于工程施工的大型机具、设备、设施是否由承包人支配等。非法转包与合同权利义务的概括转让的主要区别是：非法转包是违法行为，转包人并不退出合同关系，对次承包人而言，转包人行使发包人的权利义务；合同权利义务的概括转让是指原合同当事人一方将在合同中的权利义务一并转让给第三人，概括转让经发包人同意是合法的，转让人退出合同关系，受让人与发包人形成直接的发承包合同关系。《建设工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。六、发、承、转、分包人及实际施工人之间发生纠纷，诉讼主体如何确定？答：1. 因建设工程质量发生争议的，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告提起诉讼；2. 以承包人、发包人无营业执照的分支机构或内设部门名义签订的合同，应列承包人、发包人为诉讼主体；3. 承包人、发包人有营业执照的分支机构对外订立的合同发生纠纷的，该分支机构可作为独立的主体起诉；除法律另有规定外（如银行、保险公司设在各地的分支机构），发包人、承包人及其分支机构应作为共同被告应诉；4. 实际施工人为追索工程款、劳务费等，可以将转包人、违法分包人作为被告起诉；5. 为追索工程款、劳务费，实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应当追加转包人或违法分包人参加诉讼。《解释》第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以大总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。七、发包人对“实际施工人 ”承担的是何种性质的责任？答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，发包人对实际施工人承担的责任并非连带责任，而是一种补充责任。在清偿顺序上，应当首先根据合同相对性由实际施工人的直接合同相对人承担清偿责任，然后由发包人在欠付工程价款的范围内承担补充责任。《建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。答：分包是指已经与发包人订立合同的总承包人，将其承包的工程一部分交给分包人完成。总承包人经发包人同意将部分工程分包给有相应资质的施工人，属合法分包。违法分包，是指下列行为：1. 总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位的；2. 总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交给其他单位完成；答：根据《解释》第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据 ”。当 “黑合同 ”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同 ”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签定了合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的“ 中标合同 ”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同 ”，不能作为结算工程款的依据。另外，中标合同是否备案不影响中标合同的生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。十、法院能否处理一方提出的要求对方开具发票等税务方面的纠纷？答：根据《发票管理办法》的规定，国家税务总局负责全国发票管理工作，未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，由税务机关依法进行行政处罚，如责令限期改正、 罚没等。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票请求的，应不予审理。若当事人在合同中约定以开具发票作为履行条件，当事人未按约定开具发票，对方要求其承担违约责任的，人民法院可以酌情予以支持，但不能直接审查处理税务法律关系。答：根据《建筑法》第三十六条的规定， “凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程行为，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”该行为因违反了法律的强制性规定而无效。在审判实践中，要将企业内部承包和“挂靠 ”区分开来。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部通过招投标来确定工程项目的负责人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定，不应认定属“挂靠 ”行为。在内部承包的认定上应从宽把握。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认为是“挂靠 ”。十二、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等对承包人的资质有何要求？答：原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾规定，具有相应资格的个体工匠可以在法定的范围内从事部分建筑施工。鉴于《村镇建筑工匠从业资格管理办法》现已失效，因此对农民自建低层（二层以下）房屋，（以及构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等，不需施工资质，不适用《建筑法》，不因承包人无资质而认定合同无效。法律法规对群众生产生活居住使用有特殊安全要求的其他农村建房纠纷，如农村厂房、网点房及二层以上民房、校舍、卫生院、敬老院、福利院等，均适用《建筑法》，要求工程承包人须取得相关资质，否则合同无效。《建筑法》第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。答：《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 因此，双方当事人虽然未签订书面合同，但如工程已经竣工或承包人已经履行主要合同义务，且不具有其他法定无效情形的，应按有效处理。如果尚未履行，应视为合同不成立。答：法院委托鉴定后，当事人对鉴定结论不服请求重新鉴定，只要鉴定机构、人员有相应资质，鉴定程序合法且经过质证，鉴定人员出庭答复的，原则上不予支持。经法院合法传唤，一方当事人无正当理由未出庭对鉴定结论进行质证，法院依据鉴定结论作出缺席判决后，当事人在其他诉讼程序中对鉴定结论提出异议，请求重新鉴定的，原则上不予支持，但当事人有充分证据足以推翻原鉴定结论的除外。1 、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；3 、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳的； 4 、人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论明显依据不足的；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。十六、发包人收到决算书，在约定的时间内不予答复的，该决算书能否作为定案的依据？答：根据《解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”建设部、国家工商局制订的《建设工程合同格式文本》通用条款第 33 条第 3 款仅是对利息起算和违约责任承担作出了约定，如果双方当事人适用建设部、国家工商局制订的《建设工程合同格式文本》签订了合同，但未在专用条款中对“超过 28 天不答复即视为认可 ”作出明确约定，在此情况下，不能简单推论出双方当事人具有“超过 28 天不答复即视为认可 ”的意思表示，不应视为当事人在合同中约定了发包人收到承包人单方出具的结算报告在 28 天内不予答复，予以认可，该决算书不能作为定案的依据。答： 由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一，因此对数额过高的违约金条款，可以根据当事人的请求适当进行调整，对于当事人未提出调整违约金请求的，不得主动援引合同法的规定干预合同的明确约定；对当事人主张的方式不宜苛刻要求，当事人可以通过反诉的方式提出，也可以通过抗辩的方式主张。当事人虽然未明确提出违约金过高，但提出其不存在违约问题，不应承担违约责任，也应视为当事人提出了调整违约金请求。答：《解释》第十八条规定了确定逾期付款利息的起算点的基本原则： 2. 合同没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。可见，对于逾期付款利息的起算时间问题，在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，《解释》规定了交付、提交结算文件和起诉三个时间点，并没有以工程价款是否审计结算作为承担利息的前提条件。只要建设工程已交付，不管工程款是否确定，发包人都应从该日起支付相应利息。《解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。答：工程存在质量瑕疵，承包人应承担违约责任。发包人以此作为拒付工程款的抗辩，应具体分析：1. 如工程质量发现在竣工验收之前，发包人不得以此作为拒付工程款的抗辩； 2. 如工程已竣工验收后发现工程有质量问题的，分两种情况：（1）工程质量合格但存在着一定的质量瑕疵，发包人应根据合同约定支付工程款，质量瑕疵不能作为拒付工程款的抗辩，质量争议通常属于独立的诉讼请求，原则上应通过另诉或反诉方式解决；（2）工程质量不合格，修复后仍不合格的，发包人可以拒绝支付工程款。答：根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自接受使用的，承包人只对工程主体结构、基础工程的质量在合同期限内承担责任，其他质量问题应由发包人自负。《解释》第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。答：根据国务院《建设工程质量管理条例》，国家对建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。国家规定工程最低保修期限为：1. 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2. 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为 5 年；3. 供热、供冷系统为两个采暖期，供冷期；电气管线，给排水管道，设备安装，装修工程为 2 年。建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，当事人应在法定的诉讼时效期间内提 出。需要注意的是，保修期自竣工验收合格之日起计算，而诉讼时效应当自发现或应当发现 存在质量问题起算。建设工程属于一种特殊产品，因建设工程引起的质量纠纷，原则上不应适用 1 年短期诉讼时效，而应适用 2 年普通诉讼时效。《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年； （四） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。答：合同约定了竣工日期的，应以合同约定为准；如双方后来另行协议将工期顺延的， 应以重新确定的竣工日期为准；如因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中予以扣除。对于实际竣工时间，应严格按照《解释》第十四条的规定处理：2. 建设工程的施工基本完成，并且已经符合国家规定的验收标准，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为准；3. 工程未经验收，发包人擅自使用的， 以转移占有建设工程之日为准。。需要说明的是，《解释》第 14 条规定适用于对实际竣工日期有争议，通常是无书面合同约定的情况。合同领域遵循有约定从约定，法不禁止则允许的原则。若当事人对实际竣工时间的确定方式另有约定，应尊重当事人的约定。《解释》中“竣工验收合格之日 ”应以有关单位在竣工验收报告备案表盖章时间为准，而是否实际上在主管部门备案，不影响竣工日期的确定。《解释》第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的， 以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的， 以转移占有建设工程之日为竣工日期。1. 承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2. 承包人在约定的期限内未完工，且在发包人催告的合理期限内未完成的； 1. 经承包人在合理期限内催告支付工程款，发包人仍未按约定支付的；2. 提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准的；3. 经承包人在合理期限内催告不履行合同约定的协助义务的。《解释》第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予 支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三） 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；答：合同解除后，除依照《合同法》第九十七、第二百六十二条有关规定处理外，具体应参照《解释》第十条的规定予以处理，即合同解除后，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按约定支付工程款； 已经完成的工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给守约方造成的损失。1. 无论合同是否有效，只要工程质量合格，就应按约定支付工程款；无论合同是否有效， 只要工程质量不合格，适用的原则是相同的，即修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的， 承包人请求支付工程款的不予支持。因不合格造成其他损失的，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。2. 合同被解除后，已经履行部分质量合格的，不发生恢复原状的法律后果，一方当事人要求恢复原状，不予支持。3. 合同被解除后，质量不合格但仍有利用价值的，只要发包人请求减少工程款或者承包人承担修复费用的，法院应当允许。修复后仍不合格且已无利用价值的，应准予恢复原状。5. 当事人请求解除合同的，应一并处理解除后的责任承担等相关事项。 [相关法条链接]《合同法》第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第二百六十二条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《解释》第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款； 已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。答：根据《合同法》第五十二条，《建筑法》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《解释》第一条、第四条的规定，建设工程施工合同被确认无效，但建设工程经竣工验收合格，承包入请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1. 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2. 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任；3. 当事人确认合同无效的，应一并处理合同无效后的责任承担等相关事项。《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；《建筑法》第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一 百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二十六、在发包人与总包人约定的付款期限未届满的情况下，实际施工人可否要求发包人承担直接付款责任？答：应当明确，《解释》第二十六条从保护农民工利益角度，突破合同相对性原理，规定实际施工人可以直接向发包人主张本应由承包人主张的工程款。在发包入所欠工程款未到约定的付款期限（发包人和承包人的约定合法有效）的情况下，实际施工人只能向承包人主张权利，而不能向发包人主张该款。《解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十七、装饰装修工程对承包人有无资质要求，如何确定该类纠纷的案由？答：我国《建筑法》第二条规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 由于《建设工程质 量管理条例》将装修工程规定为建设工程，对承包人原则上有资质要求。值得注意的是，根据新修改的《民事案件案由规定》，对该类合同案由应确定为装饰装修合同。但在实践中， 对工程量少、造价低的家庭居室装饰装修，可以依据有关承揽合同的规定进行处理，不因承包人无资质而认定合同无效。《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二条 凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。二十八、建筑公司承接工程所需的资质等级应由建设部或建筑工程管理局认定颁发证书， 而审判中有“行业协会”颁发的资质证书效力如何确认？答：根据建设部公布的《建筑业企业资质管理规定》第四条、第七条，国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质的归口管理工作。建筑业企业应当向企业注册所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请资质。因此，对“行业协会 ”颁发的资质证书效力， 依法不应确认。《建筑业企业资质管理规定》第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统 一监營营埋。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监 督管理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。第七条 施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。二十九、如何认定把握鉴定机构 ”鉴定资质 ”的合法性问题？答：根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对法医、物证、声像资料的鉴定人和鉴定机构实行登记管理，对房产评估、工程造价等其他方面的司法鉴定，目前尚未纳入司法行政部门的管理，鉴定机构无须持有省司法厅颁发的证书。根据最高法院有关规定，从事房产评估、工程造价等司法鉴定业务的机构要在特定法院进行登记、注册并公 告。只有进入该法院或者上级法院鉴定机构名册，才有可能接受承办该法院委托的鉴定业务。 若鉴定机构未该法院或者上级法院进行登记注册，原则上应视为鉴定程序不合法，但是对一些特殊鉴定事项，若已在法院登记注册的鉴定机构缺乏从事该类鉴定事项的条件，经当事人协商同意，也可以委托其他有资质的鉴定机构进行鉴定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条 国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。答：根据内部承包合同的性质特点，当事人一般都会在内部承包合同中约定，承包企业根据发包人拨款进度扣除税款、管理费外给付内部承包人工程款。故内部承包人主张工程款 的条件是发包人已拨付工程款，也就是说，承包企业给付内部承包人工程款的义务仅限于发包人已付款的范围内。由于内部承包人在施工过程中对外发生业务均以承包企业的名义进行，内部承包人对外所欠的材料款以及人工费，通常会被视为代表承包企业的职务行为，从而由承包企业承担垫付义务。因此，在认定内部承包人应得工程款时，除扣除税款、管理费及已付款外，还可以扣除承包企业已为内部承包人垫付的对外所欠的材料款以及人工费。三十一、转包人（分包人）与实际施工人约定，发包方不付款，承包方就不付款，并不承担相应违约责任，该约定是否有效？若实际施工人在发包人未拨款的情况下起诉，应判驳还是裁驳？答：在合法分包的情况下，该约定是合法的。理由是，我国《建筑法》规定总、分包单位应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包单位双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包单位双方已约定发包方不付款，承包方就不付款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。三十二、工程完工后，承包人可否在未进行验收的情况下主张已完成的全部工程款，包括合同约定的不到付款期限的部分？答：对此应视承包人有无过错而定。若承包人自己有过错，如不提供应当由施工单位提供的办理工程竣工验收手续所必须的施工资料，以致无法验收的，承包人应对自己的过错行为承担相应的责任，不能主张全部工程款。若承包人已经提交竣工验收所必须的施工资料， 发包人拖延验收的，属于发包人为自己的利益不正当阻止条件成就，应视为条件成就，承包人可以主张全部工程款。三十三、承包人在工程未进行验收的情况下主张工程款，发包方提出质量异议，应由承包方继续举证证明质量合格，还是由发包方举证证明质量不合格？对质量争议应作为抗辩还是反诉、另诉处理？答：建设工程合同属于一种特殊承揽合同，除非当事人有相反约定，发包人应当在承包人交付工作成果时支付工程价款。承包人在工程未进行验收的情况下主张工程款，若发包人提出质量异议，根据谁主张谁举证的的原则，应由其承担存在质量问题的举证责任。发包人提出质量异议，一般情况下属于—个独立的诉讼请求，从法律上说可以作为反诉提出，但鉴于工程款纠纷大都涉及农民工工资问题，而是否存在质量问题需要通过鉴定予以确定。为防止诉讼过于拖延，对质量争议原则上应通过另诉的方式解决。三十四、双方约定工程为一次性包死价，若因承包方原因导致的“烂尾 ”工程，如何确 定工程价款？答：建设工程质量是建设工程的生命，而建设工程合同是确定发承包双方权利义务的主 要依据。不管合同是否有效，只要质量合格，均应参照合同约定确定工程造价。根据民法的公平、诚信原则，任何人不应当从自己的过错行为中受到额外利益，故对于因承包方原因导致的“烂尾 ”工程，原则上应委托有关工程评估机构根据施工图纸和施工现场状况，就已完成的工程量（或者未完成的工程量）占全部工程量的比例进行鉴定，然后参照合同约定的价款予以确定。若发包人主张因另行发包给其他承包人完成剩余工程而多支付工程款，要求承包人赔偿由此而造成的损失，也可以依法对未完工部分工程量的实际际价值进行鉴定，该未完工部分的实际价值与原合同价值的差额，即为发包人的损失。
说 明：《济南市中级人民法院民五庭关于建设工程合同纠纷案件工程造价等专门性问题鉴定程序的指导意见（2020）》《青岛市中级人民法院建设工程合同纠纷诉讼指引（一）：起诉、保全指引（2021）》转自：《2024版全国法院审理建设工程案件解释、意见、纪要等汇编》 编者：祁银辉；
《山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要（2004）》《青岛市中级人民法院民事审判例释——建设工程篇》转自：《全国法院审理建设工程纠纷案件司法解释与指导意见汇编（2024年第1版）》 主编：张建强 孙辉
